Teses tributárias: impactos dos julgamentos ocorridos em 2022 e o que esperar para 2023

No início deste ano, indicamos alguns dos temas e julgamentos de natureza tributária mais esperados para 2022 no âmbito do STF. Contudo, apesar das expectativas e da inclusão de temas significativos nas pautas de julgamento do STF e também do STJ em 2022, a maior parte das ações não foi finalizada neste ano, restando a expectativa de resolução em 2023.

Neste artigo, confira quais temas impactaram o cenário tributário em 2022, o que ficou pendente de definição e o que podemos esperar em termos de teses tributárias para o próximo ano.

>> Leia também: Teses tributárias: como identificar oportunidades

Impactos das pautas de julgamento do STJ e STF em 2022 em matéria tributária

Julgamentos de ações de natureza tributária concluídos em 2022 

No âmbito do STF, houve a definição de dois importantes temas em matéria tributária, sendo um deles favorável aos contribuintes e o outro desfavorável. São eles:

>> Tema 756: discussão sobre o “alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS”.

• O julgamento virtual foi finalizado em 28/11/2022, mas a decisão ainda não transitou em julgado;

• A discussão girou em torno do alcance do art. 195, §12, da CF, que prevê a possibilidade de aplicação do princípio da não cumulatividade em relação à contribuição ao PIS e COFINS. Os contribuintes alegavam a inconstitucionalidade do art. 3º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e do art. 31, § 3º, da Lei n. 10.865/2004 sob o fundamento de que esses dispositivos limitavam a não-cumulatividade prevista na Constituição Federal;

• Em razão do alto impacto fiscal envolvendo a discussão, este era um dos julgamentos mais aguardados do ano. Caso julgado de modo favorável aos contribuintes, o Tema 756 poderia gerar impacto de cerca de R$ 472,7 bilhões aos cofres da União, conforme estimado pelo Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias divulgado em 2022;

• O que foi decidido: o STF julgou a demanda de forma favorável à União e manteve a sistemática já definida no REsp 1.221.170/PR – julgado sob a sistemática de recursos repetitivos – que delimitou o conceito de insumos passíveis de creditamento à essencialidade e relevância de cada produto/serviço. Dessa forma, o STF entendeu (i) constitucionais as limitações ao princípio da não-cumulatividade impostas pelo legislador ordinário e (ii) desprovida de repercussão geral a discussão relativa à expressão insumos presente no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03 (matéria infraconstitucional).

>> ADI 5422: discussão sobre a interpretação do art. 3º, § 1º, da Lei n. 7.713/88, dos arts. 4º e 46 do anexo do Decreto nº 9.580/18 e dos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73, para afastar ou manter a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos a título de alimentos ou de pensões alimentícias;

• O julgamento virtual foi finalizado em 06/06/2022 e a decisão transitou em julgado em 05/11/2022;

• O que foi decidido: o plenário do STF afastou a incidência do imposto de renda sobre valores recebidos a título de alimentos ou de pensões alimentícias, por entender que tais verbas não constituem renda nem provento de qualquer natureza do credor dos alimentos;

• O Supremo também negou o pedido de modulação de efeitos feito pela AGU – o requerimento foi formulado sob a alegação de que os beneficiários das pensões poderiam ingressar com pedidos de restituição dos valores, resultando em impacto financeiro estimado em R$ 6,5 bilhões aos cofres públicos – garantindo a possibilidade de restituição de IR recolhido indevidamente na esfera administrativa. 

Ações de natureza tributária pautadas em 2022 que seguem pendentes de julgamento:

Dentre demais os julgamentos de natureza tributária pautados em 2022, a maior parte das disputas segue pendente de definição no âmbito do STF e do STJ. Confira, na sequência, quais são elas e o que já foi definido por ambas as cortes até o momento:

>> Temas 881 e 885:  Conhecidos como “processos da coisa julgada”, os Temas 881 e 885 discutem os limites da coisa julgada em matéria tributária e terão repercussão jurídica em todos os tributos pagos de forma continuada.

• O julgamento foi incluído na pauta do dia 30/09/2022 e, embora ainda não exista decisão definitiva, os votos proferidos até o momento indicam forte tendência desfavorável aos contribuintes no posicionamento do Supremo frente ao tema;

• Status do julgamento: nos autos do RE 949.297 (Tema 881), o Supremo formou maioria para definir que os efeitos de decisão judicial favorável – com trânsito em julgado – que permita o não pagamento de um tributo cessam imediatamente se houver uma nova decisão do STF considerando a cobrança constitucional por meio de controle concentrado de constitucionalidade;

• Já nos autos do RE 955.227 (Tema 885), foi formado placar de 4 a 1 pela fixação da tese proposta pelo Min. Relator Roberto Barroso, no seguinte sentido: há a interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo quando o STF se manifestar em sentido oposto em controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, desde que haja repercussão geral.

• Após o pedido de vistas feito por Gilmar Mendes, a análise dos Temas 885 e 881 foi novamente suspensa, sem previsão de data para novo julgamento.

>> Tema 281: discute a constitucionalidade do art. 1º da Lei n. 10.256/2001, que introduziu o art. 22-A na Lei n. 8.212/91, para instituir a contribuição social das agroindústrias com incidência sobre a receita bruta, em substituição à contribuição sobre a remuneração paga, devida ou creditada pela empresa.

• O centro da questão debatida no Tema 281 é a definição sobre a possibilidade de a contribuição previdenciária ser recolhida sobre a receita bruta proveniente da produção das agroindústrias, ao invés de ser calculada sobre a folha de salários. Os impactos estimados no Anexo de Riscos Fiscais da LDO de 2023 estão estimados em R$ 12 bilhões aos cofres públicos caso a União seja derrotada.

• Com repercussão geral reconhecida, em 04/06/2022, o julgamento do Tema 281 teve seu início pautado ainda para o primeiro semestre de 2022 (05/05), mas foi excluído da pauta, em 04/05/2022, sem previsão para retomada;

• Status do julgamento: até o momento, nenhum ministro do Supremo manifestou seu entendimento sobre a discussão;

>> Tema 801: discute a constitucionalidade da incidência da contribuição destinada ao SENAR – serviço nacional de aprendizagem rural devida pelo produtor rural pessoa física ou empresa adquirente dos produtos – sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.540/1992, com as alterações posteriores do art. 6º da Lei n. 9.528/1997 e do art. 3º da Lei 10.256/2001.

• O Anexo de Riscos Fiscais da LDO de 2023 estima impactos de R$ 5,2 bilhões aos cofres da União caso a tese seja julgada de forma favorável aos contribuintes;

• Com repercussão geral reconhecida, em 27/03/2021, o Tema 801 foi incluído na pauta de julgamentos do dia 05/05/2022, mas não chegou a ser votado pelos ministros do Supremo. O julgamento está incluído na pauta do plenário virtual para o período entre os dias 9 e 16 de dezembro deste ano.

• O que foi decidido até então? Até o momento, nenhum ministro do Supremo manifestou seu entendimento sobre a discussão;

>> Tema 914: discute a constitucionalidade da CIDE sobre os “valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente de contratos que tenham por objeto licenças de uso e transferência de tecnologia, serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, bem como royalties de qualquer natureza”, conforme previsto no § 3° do artigo 2° da Lei 10.168/2000.

• No cenário do mercado internacional de tecnologias, o recurso representativo da controvérsia discutida no Tema 914 põe em debate a constitucionalidade do alargamento da hipótese de incidência da CIDE frente à finalidade da exação. Os impactos estimados pelo Anexo de Riscos Fiscais da LDO de 2023 alcançam o montante de R$ 19,6 bilhões.

• A repercussão geral do tema foi reconhecida em 02/09/2016, e o início do julgamento estava pautado para o dia 18/08/2022, mas também foi excluído da pauta sem previsão de retorno;

• Status do julgamento: ainda não houve manifestação dos ministros do Supremo sobre a discussão;

>> Tema 985: discute a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal, no qual o STF decidiu ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em julgamento realizado em 31/08/2020;

• Após a definição da tese, o contribuinte opôs embargos de declaração postulando que a decisão produza efeitos ex nunc, ou seja, efeitos não-retroativos, em razão do overruling operado pelo STF em relação ao precedente favorável aos contribuintes que havia sido firmado pelo STJ no REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática de recursos repetitivos;

• Status do julgamento: em 2021, o julgamento dos embargos foi iniciado com voto desfavorável do Ministro Relator Marco Aurélio, que foi acompanhado por outros três ministros, todos no sentido de não acolher a modulação de efeitos proposta pelo contribuinte. O Ministro Roberto Barroso inaugurou a divergência e foi favorável à modulação de efeitos pretendida, sendo seguido por outros quatro ministros

• A continuação do julgamento havia sido pautada para 31/08/2022, mas o Ministro Luiz Fux pediu destaque e a análise foi suspensa. Ainda não há previsão para a conclusão do julgamento.

>> ADC 49: o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º, da Lei Kandir (LC n. 87/1996), que impõem o recolhimento de ICMS nas transferências entre estabelecimentos da mesma empresa e serviam de fundamento de validade para as leis ordinárias editadas por cada Estado e pelo Distrito Federal, para regulamentar as operações entre estabelecimentos da mesma empresa; 

• O tema é bastante conhecido no Judiciário, e já foi objeto de análise no blog da Click Fiscal – para relembrar os detalhes e impactos desse julgamento, clique aqui e confira nosso artigo sobre o assunto. 

• Depois do julgamento favorável aos contribuintes, o Estado opôs embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos da decisão, para que a declaração de inconstitucionalidade tivesse apenas efeitos futuros.

• Status do julgamento: a análise dos embargos teve início em 08/10/2021 e os ministros votantes acordaram em modular os efeitos da decisão, restando divergência apenas em relação à data a partir da qual a decisão irá produzir seus efeitos – se a partir do exercício financeiro seguinte ou 18 meses após a data de publicação da ata de julgamento;

• O julgamento foi retomado em 28/04/2022, com voto-vista do Min. Dias Toffoli propondo a modulação de efeitos a partir de 18 meses após a data de publicação da ata de julgamento, que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. A análise foi suspensa em 02/05/2022 em razão do pedido de vistas do Ministro Nunes Marques.

>> ADIs 6.040 e 6.055: discutem a constitucionalidade de decretos que alteraram os percentuais de devolução dos resíduos tributários da cadeia de produção de bens exportados no âmbito do Reintegra – Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras – de maneira discricionária e imotivada pelo Poder Executivo.

• A discussão surgiu pelo fato de o §1º do artigo 22 da Lei 13.043/2014 prever que, no âmbito do Reintegra, a pessoa jurídica exportadora poderá apurar crédito em percentual que varia entre 0,1% e 3% sobre a receita auferida com exportações. Ocorre que, conforme mencionado anteriormente, o referido percentual sofreu reduções indiscriminadas e discricionárias ao longo dos anos, e o STF irá analisar se essas as alterações atendem à finalidade do Reintegra;

• Status do julgamento: o julgamento virtual teve início em 08/04/2022 com voto desfavorável do Ministro Relator Gilmar Mendes, que se manifestou pela improcedência de ambas as ADIs – ou seja, pela constitucionalidade dos decretos que reduziram de maneira discricionária e imotivada os percentuais – e foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e Alexandre de Morais; 

• No entanto, um dia antes do encerramento do julgamento, em 19/04/2022, os processos foram retirados da pauta virtual em razão do pedido de destaque do Ministro Luiz Fux.

>> ADIs 7.066, 7.070 e 7.078: discutem o marco inicial da cobrança do ICMS/DIFAL instituído pela LC n. 190/2022. 

• Na disputa, os contribuintes defendem que a lei complementar deveria observar a anterioridade nonagesimal e anual ao instituir nova obrigação tributária, razão pela qual o imposto deveria ser exigível apenas no exercício de 2023;

• Status do julgamento: o julgamento virtual foi iniciado em 23/09/2022, inaugurando com voto desfavorável do Ministro Relator Alexandre de Morais, que entendeu ser desnecessária a observância das anterioridades nonagesimal e anual na exigência do ICMS/DIFAL;

• Após pedido de vistas, houve retomada do julgamento em 04/11/2022, com o voto de divergência parcial do Ministro Dias Toffoli, que considerou constitucional a vigência de 90 dias prevista no art. 3º da LC n. 190/22. O Ministro Edson Fachin, por sua vez, abriu divergência total, considerando que o tributo só poderia ser exigido em 2023, entendimento que foi acolhido por outros quatro Ministros;

• Em 11/11/2022, o julgamento foi suspenso em razão de novo pedido de vistas feito pelo Ministro Gilmar Mendes. A retomada já foi pautada e o julgamento está previsto para acontecer entre os dias 9 e 16 de dezembro.

>> Tema 1.008: discute a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido;

• Status do julgamento: em 26/10/2022, os ministros deram início ao julgamento da matéria, e a Ministra Relatora Regina Helena proferiu voto favorável aos contribuintes nos autos do REsp 1.767.631 (recurso representativo da controvérsia), entendendo que os valores recebidos a título de ICMS não integram as bases de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido; 

• O julgamento foi suspenso em razão do pedido de vistas do Ministro Gurgel de Farias, não havendo previsão de retomada até o momento.

>>  Tema 1.125: discute a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS devidas pelo contribuinte substituído;

• É uma das “teses filhote” derivadas da chamada “tese do século” (Tema 69 do STF). Na discussão que envolve o ICMS-ST, os contribuintes defendem que, apesar de ser pago antecipadamente pelo substituto tributário, o valor do ICMS-ST corresponde ao ICMS que seria devido pelo contribuinte substituído por ocasião de sua venda. Assim, o ICMS-ST representa mero reembolso dos valores devidos ao Estado ou Distrito Federal;

• Consequentemente, por entenderem que esse valor não constitui receita do contribuinte substituído, argumentam que o ICMS-ST deve ser excluído das bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, assim como definiu o STF com relação ao ICMS;

• Status do julgamento: em 23/11/2022, o Ministro Relator Gurgel de Faria deu início ao julgamento do tema, proferindo voto favorável à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária;

• A análise foi suspensa em razão do pedido de vistas da Ministra Assusete Magalhães, e não há previsão de retomada neste momento. 

O que esperar em termos de teses tributárias para 2023?

Para o próximo ano, a expectativa é pela retomada dos julgamentos das ações mencionadas no tópico anterior e também pelo início do julgamento de alguns outros temas relevantes mencionados no Anexo de Riscos Fiscais da LDO de 2023:

>> STF:

• Tema 1.067/STF: é também uma das “teses filhote” da chamada “tese do século”, que discute a constitucionalidade da inclusão da contribuição ao PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, com impacto fiscal estimado em R$ 65,7 bilhões. O julgamento ainda não iniciou;

• Tema 118/STF: outra “tese filhote” que discute a inclusão da parcela relativa ao ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, com impacto fiscal estimado em R$ 35,4 bilhões. O julgamento virtual foi iniciado em 2020 e até então possui voto favorável do Ministro Relator Celso de Mello à tese dos contribuintes. A ação chegou a ser incluída novamente na pauta em 2021, mas a análise foi suspensa na sequência em razão do pedido de destaque do Ministro Luiz Fux;

• Tema 843/STF: discute a possibilidade de exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, com impacto fiscal estimado em R$ 16,5 bilhões. O julgamento teve início em 02/04/2021 e o que se tem, até então, são votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, propondo a fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS“; por outro lado, os votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux, propõem a fixação da seguinte tese: “Os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integram a base de cálculo do PIS e da COFINS“. O julgamento foi suspenso após o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli e chegou a ser pautado novamente no mesmo ano, mas foi excluído da pauta sem previsão de retomada;

• Tema 630/STF: discute a incidência da contribuição ao PIS sobre as receitas decorrentes da locação de bens imóveis, inclusive no que se refere às empresas que alugam imóveis esporadicamente ou eventualmente, com impacto fiscal estimado em R$ 16 bilhões. A ação chegou a ser incluída em pauta algumas vezes desde o reconhecimento da repercussão geral da matéria em 08/02/2013, mas o julgamento ainda não iniciou;

>> STJ:

• Tema 1.079/STJ: discute a limitação a 20 (vinte) salários mínimos na apuração da base de cálculo de contribuições a terceiros, sem estimativa de impacto fiscal até o momento. O tema foi afetado à sistemática dos recursos repetitivos em 18/12/2020, mas o julgamento ainda não foi iniciado.

Estas são apenas algumas das apostas em termos de julgamentos tributários para o ano de 2023, mas existem dezenas de outras teses tributárias em discussão atualmente. Segundo o último levantamento do Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o impacto do contencioso tributário em discussão no âmbito do STF e do STJ está estimado em cerca de R$ 1,46 trilhão para o próximo ano.

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