Frequentemente, recebemos dúvidas de assinantes sobre a escolha do melhor rito processual para a discussão de determinada tese tributária. “Por quais razões optamos por mandado de segurança e não ação pelo rito comum? Quais são as diferenças no momento da efetiva restituição do tributo?” são algumas das dúvidas mais recorrentes.
Em teoria, quando se trata de recuperação de tributos na via judicial, tanto o mandado de segurança quanto a ação declaratória com repetição de indébito estão aptas a afastar uma cobrança indevida. No entanto, na prática, a escolha da ação mais adequada ao caso concreto dependerá da análise de múltiplos fatores – como a chance de êxito, a necessidade de produção probatória, a forma como os valores serão restituídos, dentre outros.
Neste conteúdo, iremos detalhar – ainda que de forma abrangente, uma vez que não trataremos de nenhuma tese tributária em específico – os principais fatores analisados pelos tributaristas da Click Fiscal no momento de optar por uma das ações.
Mandado de Segurança
Quando é indicado?
O mandado de segurança é uma ação de rito especial que possibilita questionar a legalidade de uma determinada obrigação tributária, e pode ser utilizada tanto para estabelecer que uma exigência tributária, ou a forma pela qual ela ocorrerá, não deve ser imposta ao contribuinte, quanto para reconhecer um pagamento como indevido.
Quando falamos de teses tributárias, o mandado de segurança é frequentemente a opção mais indicada uma vez que, além de se tratar de uma via processual mais ágil – por possuir procedimento mais conciso e tramitação prioritária – não implica o pagamento de honorários sucumbenciais em caso de julgamento desfavorável.
Cabe destacar, no entanto, que a sua utilização somente será cabível quando o contribuinte possuir em mãos todos os documentos suficientes para comprovar que está enfrentando uma exigência tributária ilegal ou a ameaça dela.
E porque os documentos são acostados apenas por amostragem?
Para a formação do conjunto probatório da ação de mandado de segurança, é ônus da parte autora anexar os documentos que demonstram ter sido ela submetida à obrigação tributária contra a qual se volta a pretensão deduzida na lide (art. 373, I, do CPC).
Nesse contexto, o STJ definiu que “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com
vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”.
Por esses motivos, os documentos fiscais, contábeis e dentre outros que sejam representativos de relações jurídicas periódicas e continuadas podem ser anexados à inicial por amostragem, visto que apenas algum deles já são suficientes para comprovar estar a parte autora submetida às obrigações tributárias.
Cabe destacar que, nas obrigações tributárias de trato sucessivo e continuado – a exemplo da contribuição para o PIS e a COFINS e do ICMS, o STJ entende que o ato coator se renova a cada período de vencimento da obrigação. Desse modo, o prazo para impetração de mandado de segurança também é renovado mês a mês (REsp 1317399; AgInt no RMS 58458 / GO).
Portanto, não é exigido que o contribuinte instrua o mandado de segurança com todos os comprovantes de cada um dos atos coatores impugnados pela via mandamental – até os últimos cinco anos – sendo também admitida a juntada por amostragem, ou seja, de documentos relativos a um único intervalo de tempo, que serão suficientes para que se possa discutir todo o período pleiteado.
Contudo, fica o alerta: se a amostra acostada for relativa a período de tempo anterior ao prazo de 120 dias que antecedeu o ajuizamento, é possível que a ação seja extinta em razão da decadência. Isso porque a ordem mandamental tem como objetivo fazer cessar lesão iminente ou recente a direito líquido e certo, de modo que não é cabível a impetração de mandado de segurança para questionar atos coatores datados de período anterior a esse prazo.
Nesse contexto, para evitar a extinção do feito sem resolução de mérito, nossa dica é para que você instrua as iniciais de mandado de segurança que discutam relações tributárias de trato sucessivo e continuado com ao menos um dos documentos relativos a cada prova documental não emitidos em prazo superior a 120 dias, ainda que o restante seja juntado por amostragem.
Qual o período discutível na ação? Ela alcança recolhimentos pretéritos e futuros?
Nos termos da Súmula 271/STF, a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Em uma análise apressada, o entendimento poderia levar a crer que a recuperação dos tributos pagos indevidamente, reconhecidos em mandado de segurança, só alcançaria recolhimentos realizados a partir do ajuizamento da ação – e não dos valores recolhidos nos últimos 5 anos.
Ocorre que a expressão “efeitos patrimoniais pretéritos” refere-se tão somente ao direito de o contribuinte recuperar, em dinheiro (via precatório ou RPV), o valor pago indevidamente nos últimos 5 anos – casos em que o mandado de segurança realmente é inadequado, uma vez que, para essa finalidade, o contribuinte deveria se valer de ação de repetição de indébito.
Por outro lado, conforme a jurisprudência do STJ, “a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração”, uma vez que se trata de pedido de natureza declaratória (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG).
Em resumo, quando requerida a restituição do indébito, o pedido alcançará somente os recolhimentos realizados a partir da impetração do mandamus, e a restituição somente poderá ocorrer por meio de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV). Por outro lado, quando requerida a declaração do direito à compensação administrativa do indébito, a ação poderá alcançar valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Por essa razão, nas petições constantes na plataforma, sempre que cabível o pedido será referente à declaração do direito à compensação administrativa do indébito, havendo, no manual da tese, modelo para que o assinante adicione, se assim decidir pertinente ao caso concreto, pedido de restituição do indébito, via precatório ou RPV, para recolhimentos realizados durante o trâmite da ação.
Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito
Quando é indicada?
A ação declaratória de inexigibilidade de cobrança tributária com pedido de restituição é medida própria para o contribuinte que pretende obter na via judicial a devolução de valores recolhidos indevidamente ou quando não for possível o pedido de compensação do indébito, como ocorre para o ICMS em algumas situações, por exemplo. Mas, então, quais são as diferenças entre essa opção e o mandado de segurança?
A primeira distinção que merece destaque é que, ao contrário do mandado de segurança, essa ação permite dilação probatória. Isto é, nesse tipo de ação, o juiz poderá autorizar a produção de outros tipos de provas ao longo do processo, além daquelas documentais que já serão apresentadas no momento da propositura da ação.
Além disso, a ação de repetição de indébito, em regra, pode ser proposta em até cinco anos contados a partir do pagamento indevido, ao passo que o mandado de segurança possui o prazo decadencial de 120 dias, contados da data do ato coator.
Outro ponto importante é que, uma vez encerrado o processo, o reconhecimento dos valores devidos e a própria devolução podem ocorrer diretamente pela via judicial – via cumprimento de sentença – sendo desnecessário o requerimento administrativo.
Por outro lado, trata-se de ação que promove maior risco econômico ao contribuinte: em caso de indeferimento da causa, haverá condenação em honorários sucumbenciais, fixados entre 10% a 20% do proveito econômico pretendido na ação.
Como instruir a ação com a documentação necessária?
Assim como ocorre com o mandado de segurança, é ônus da parte autora anexar os documentos que demonstram ter sido ela submetida à obrigação tributária contra a qual se volta a pretensão deduzida na lide (art. 373, I, do CPC).
Conforme a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, os documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa do contribuinte que arcou com o pagamento indevido “sendo desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial” (REsp 1.111.003/PR).
Qual o período discutível na ação? Ela alcança recolhimentos pretéritos e futuros?
Quanto à essa modalidade, não há controvérsias acerca do período passível de discussão: é possível requerer a restituição do indébito, via precatório ou RPV, relativa aos últimos 5 anos.
Como nossos tributaristas escolhem entre Mandado de Segurança ou Ação de Declaratória no momento de desenvolver uma nova tese tributária?
Para a escolha do procedimento adequado, nossos especialistas analisam todos os fatores mencionados acima – risco envolvido, necessidade probatória, agilidade, etc. – além de analisar detalhadamente as peculiaridades de cada controvérsia, optando pelo formato que irá se adaptar à maior parte dos contribuintes.
Cabe destacar que a análise final sempre caberá ao advogado, a depender do caso concreto.
Na prática, após o trânsito em julgado, como o contribuinte pode recuperar os valores recolhidos indevidamente?
Após o trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito do contribuinte, existem três caminhos mais utilizados para a efetiva recuperação do crédito: (1) a restituição via compensação administrativa; (2) a restituição administrativa propriamente dita; e (3) o cumprimento de sentença.
(1) Restituição via compensação administrativa
A compensação administrativa, a teor do que dispõe o art. 74 da Lei n. 9430/1996, consiste na utilização de crédito tributário, inclusive reconhecido judicialmente, para quitação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB.
É o meio mais utilizado como forma de restituição do indébito tributário reconhecido por decisão proferida em mandado de segurança e não remanesce controvérsia jurisprudencial quanto à possibilidade do exercício desse direito pelos contribuintes desde a edição da Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
(2) Restituição Administrativa
O art. 165 do CTN autoriza a restituição do indébito tributário, independentemente de prévio protesto. Para esses casos, contudo, o STF já sedimentou entendimento em sede de repercussão geral, no sentido que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1.262 – RE 1420691/SP).
Embora inicialmente a análise estivesse voltada apenas para o mandado de segurança, a conclusão da Corte também alcança o indébito tributário reconhecido judicialmente via procedimento ordinário. Ou seja, qualquer que seja a via eleita, deverá ser observado o regime de precatórios – ou RPV, a depender do montante discutido.
(3) Cumprimento de Sentença
Essa modalidade de restituição tributária é onde reside maior controvérsia, em razão das disposições das Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a produção de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança.
No contexto jurisprudencial, mesmo diante dessas disposições, o STJ havia concluído, em análise sob a sistemática de recursos repetitivos, que a “opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito”. (REsp 1114404/MG)
As disposições da Súmula 461/STJ corroboram a essa conclusão: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.
Contudo, o entendimento solidificado na Corte Superior atualmente é de que “o mandado de segurança, a teor dos Enunciados de súmula nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, não produz efeitos patrimoniais pretéritos, motivo pelo qual a restituição do indébito é devida apenas a partir da impetração do mandamus e somente pode ser dar por meio de precatório/RPV, sob pena de violação ao art. 100 da CF/88” (Ag em REsp 1391285 citando a decisão recorrida). Portanto, o cumprimento de sentença não seria a medida apropriada para a recuperação dos valores após o trâmite do mandado de segurança.
Por outro lado, com relação à ação declaratória cumulada com repetição de indébito, não existem controvérsias, podendo ser utilizada a via do cumprimento de sentença.
