Há longa data existe um aforismo, em matéria de direito processual-tributário, no sentido de que as ações de mandado de segurança não são hábeis a provocar a condenação da Fazenda ao pagamento de quantia certa para restituição dos indébitos tributários. O fundamento desse entendimento repousa, sobretudo, nas súmulas 269 e 271 do STF, assim enunciadas:
Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
É justamente em razão disso que os contribuintes bem sucedidos em obter o trânsito em julgado sobre decisões concessivas da segurança acabam por optar, quase todos, pela restituição do indébito por meio da via da compensação administrativa. Contudo, ainda que não se possa ignorar a efetividade desse meio para se obter a restituição de indébitos para grande parcela dos contribuintes, é relevante atentar para a possibilidade de condenação, pela Fazenda, à restituição de indébitos por meio de precatório judicial, por valores apurados em cumprimento de sentença.
Tal alternativa à restituição de indébitos pode, muitas vezes, se mostrar vantajosa ou, até mesmo, o único meio possível. Em não raros casos, os contribuintes não possuem débitos tributários em valores compatíveis aos seus créditos reconhecidos judicialmente, de modo a inviabilizar a compensação. Em adição, é relevante considerar, também, a possibilidade de a Receita Federal não concordar com os critérios adotados para o cálculo dos créditos a serem compensados, caso em que será imposta a multa de 50% sobre o valor do débito objeto da compensação não homologada, nos termos do art. 74, § 17 da Lei nº 9.430/96.
Para se compreenderem os motivos que conformam essa pretensão condenatória, o primeiro aspecto a se considerar é de que, tratando-se de mandado de segurança em direito tributário, subjaz à tutela mandamental, de maneira intrínseca e indissociável, a declaração de ilegalidade da exação, que consubstancia o ato coator objeto do mandamus; disso decorre, como natural consequência, o reconhecimento de dever de reparação dos respectivos danos.
J. J. Calmon de Passos defende, nessa linha, que “o mandado de segurança nunca é meramente declaratório, ou meramente constitutivo. A ele se segue, necessariamente, se concessiva a decisão, o dever de agir da autoridade coatora, afastando a situação de que decorreu a ilegalidade ou abuso de poder e colocando as coisas nos termos do que foi definido como comportamento legal pelo Poder Público”.
O provimento concessivo da segurança que reconhece a ilegalidade de determinada exação, com efeito, ao mesmo tempo em que afasta a possibilidade de reiteração da cobrança, reconhece que os pagamentos pretéritos realizados pelo contribuinte para o adimplemento da exação ocorreram de maneira indevida, revelando-se, assim, o caráter condenatório da tutela concessiva da segurança.
Deve-se considerar, a par disso, que não existe nenhuma norma jurídica que vede a utilização do mandado de segurança para obtenção de efeitos patrimoniais decorrentes do ato coator afastado pela decisão concessiva da segurança. Da regra disposta no § 4o do art. 14 da Lei 12.016/2009 – que trata do pagamento de vencimentos a servidores públicos no âmbito do mandado de segurança – não se pode extrair nenhuma outra implicação jurídica senão a de que os efeitos patrimoniais do mandado de segurança não atingem período anterior à data do protocolo da petição inicial.
A súmula 461/STJ corrobora o referido pedido condenatório, ao prescrever que “[o] contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.
O STJ, nesse sentido, firmou jurisprudência, em sede de recursos repetitivos, ao apreciar o REsp 1.114.404/MG, quanto à existência da prerrogativa aos administrados de reaverem danos pecuniários pela via de cumprimento de sentença em sede de ações de mandado de segurança:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.1.”A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido” (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 – RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 – RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 – RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. (STJ, REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. Grifos acrescidos)
Prevaleceu, no julgamento, o entendimento do relator no sentido de que o nível de conhecimento adotado na decisão concessiva da segurança proporciona todo conteúdo necessário à formação de título executivo judicial. O relator condutor do acórdão, Mauro Campbell Marques, citando precedente do Min. Teori Albino Zavascki (REsp n. 614.577/SC), assinalou:
Estão definidos [na sentença de procedência do mandado de segurança] os sujeitos ativo e passivo, a prestação, a exigibilidade, enfim, todos os elementos próprios do título executivo. Em casos tais, não teria sentido algum – mas, ao contrário, afrontaria princípios constitucionais e processuais básicos – submeter as partes a um novo, desnecessário e inútil processo de conhecimento.
Em que pese o precedente firmado no julgamento acima nada mencionar quanto à limitação temporal da pretensão condenatória, a jurisprudência da Corte Superior está pacificada no sentido de que abrange ela apenas os créditos relativos aos indébitos incorridos a partir do protocolo da inicial, como se verifica nas decisões abaixo destacadas:
[…] MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, DIVERGINDO DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1176713/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Fillho, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 01/07/2020. Grifos acrescidos)
[…] No que tange ao pedido de restituição dos valores retidos a título de imposto de renda (IRPF), cumpre ressaltar que o mandado de segurança, a teor dos Enunciados de súmula nº 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, não produz efeitos patrimoniais pretéritos, motivo pelo qual a restituição do indébito é devida apenas a partir da impetração do mandamus e somente pode ser dar por meio de precatório/RPV, sob pena de violação ao art. 100 da CF/88. (STJ, Ag em REsp 1.391.285, rel. Mauro Campbell Marques, DJ 13.11.2018. Grifos acrescidos)
Diante da jurisprudência hoje estabelecida na matéria, não subsiste mais embasamento para objeção à pretensão de restituição de indébitos, via precatórios, com base nas conhecidas súmulas 269 e 271 do STF.
Os impetrantes que pretendam obter a restituição judicial dos indébitos incorridos após ajuizamento da ação devem atentar, todavia, à necessidade de formularem pedidos específicos nesse sentido, sob pena de, muito provavelmente, não terem a sua pretensão acolhida.
Em função disso, é sugerível aos impetrantes que entendam que possam sofrer alguma restrição à compensação, formularem, em suas iniciais, pedidos cumulados de restituição pelas duas modalidades possíveis – de compensação administrativa e restituição judicial dos indébitos – para que possam, após o trânsito em julgado de decisão favorável, optar por aquela modalidade mais adequada às suas específicas condições, sendo capazes, até mesmo, de adotar as duas modalidades, desde que sobre períodos distintos.
Referências bibliográficas:
PASSOS, J. J. Calmon. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data (constituição e processo), Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 39.
