Em 2017, em sede de repercussão geral, o STF decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). Em razão disso, muitas empresas ajuizaram ações para afastar a indevida tributação, obtendo resultados favoráveis à restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Quatro anos mais tarde (2021), porém, a Corte acolheu os embargos declaratórios opostos pela União para modular os efeitos da decisão, estabelecendo que a produção dos efeitos se daria a partir de 17/03/2017, ressalvadas as ações protocoladas até essa data.
Como não havia sido aplicada limitação temporal para as empresas que haviam ajuizado a ação após a data do julgamento de mérito (2017) e antes da modulação (2021), as decisões transitadas em julgado nesse sentido passaram a ser alvo de ações rescisórias pela PGFN.
A maior parte dos TRFs admitiu os pedidos das rescisórias, procedendo a desconstituição das decisões proferidas em ações ajuizadas após 17/03/2017, que aplicavam a tese fixada no Tema 69 sem observância da modulação.
O entendimento do STJ
No STJ, a matéria vinha sendo alvo de algumas decisões monocráticas favoráveis ao contribuinte para inadmitir as rescisórias, sob o fundamento de que a ação não é cabível em caso de violação literal de lei se, no momento em que a decisão rescindenda foi proferida, a interpretação do tema era controvertida nos tribunais (REsp 2058293 e REsp 2060442), como ocorreu em relação ao Tema 69/STF.
No entanto, em decisão colegiada proferida em 02/10, a Segunda Turma da Corte deixou de analisar o mérito da controvérsia, afirmando que a matéria detém cunho constitucional e, portanto, compete ao STF (REsp 2088760). O acórdão ainda não foi publicado.
Cabe ressaltar que a decisão colegiada não encerra a discussão, mas, ao que tudo indica, a controvérsia tende a ser encaminhada ao STF.
