No último dia 21/02, o Supremo rejeitou novamente os embargos de declaração opostos pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis (SINDICOM) nos autos da ADC 49, sob a alegação de que o Sindicato, na condição de amicus curiae, não teria legitimidade para opor o recurso nos autos de ação regulada por lei específica – como é o caso da ação declaratória de constitucionalidade em discussão.
Relembre a controvérsia
- Em abril de 2021, o STF julgou o mérito da ADC 49 e definiu que transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale a mera movimentação física e, portanto, não enseja a incidência de ICMS;
- A decisão foi contestada via embargos de declaração, cujo julgamento foi finalizado somente em abril de 2023. No julgamento dos embargos, a Corte determinou que a decisão teria eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais em trâmite até o julgamento principal. Ou seja, apenas a partir de 2024 os Estados poderiam deixar de exigir o ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos de mesmo contribuinte.
- Além disso, restou definido que os Estados teriam até o final de 2023 para regulamentar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, e os Ministros ainda determinaram que “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”;
- Na sequência, o SINDICOM opôs embargos de declaração requerendo: “(a) o reconhecimento expresso da possibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS no Estado de origem ou no Estado de destino, a critério do contribuinte ou, ao menos, (b) que seja postergada a modulação de efeitos, ao menos até o exercício financeiro de 2025”. O recurso foi rejeitado pelo Supremo, em outubro de 2023, sob a alegação de ilegitimidade do Sindicato;
- A rejeição levou à oposição de novos embargos de declaração, cujo julgamento foi finalizado na tarde de ontem (21/02), ratificando a ilegitimidade do SINDICOM, na condição de amicus curiae, para opor embargos nos autos da ADC.
Como utilizar essa informação?
Vale lembrar que, no final de 2023, foi publicada a Lei Complementar n. 204/2023, a qual estabeleceu que a transferência, inclusive interestadual, de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, bem como assegurando a transferência dos créditos (i) pelo Estado de destino, limitado à proporção das alíquotas interestaduais sobre o valor da operação de transferência; e (ii) pelo Estado de origem, em relação à sobra decorrente da diferença entre o crédito transferido e o originado das operações e prestações anteriores.
Considerando que o julgamento do ED não apresentou novidades aos contribuintes, é necessário manter-se atento a dois principais pontos relacionados à transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa:
- O risco de cobrança, pelos entes federativos, do ICMS que não foi recolhido antes de 2024; e
- A facultatividade do direito de transferir os créditos do estabelecimento remetente para o destinatário, especialmente, por contribuintes que possuem benefícios fiscais.
A análise dos possíveis desdobramentos relacionados ao tema continua sendo acompanhada por nossos especialistas, e você será avisado assim que tivermos maiores atualizações.
