Certamente, um dos assuntos mais espinhosos na ciência jurídica diz respeito aos efeitos temporais da coisa julgada material. Existem várias situações tratadas no âmbito do controle de constitucionalidade, especialmente no âmbito de ações tributárias, em que vemos os princípios da segurança jurídica e da coisa julgada serem desafiados por outros valores de semelhante envergadura constitucional, como isonomia e livre concorrência.
É comum surgir a dúvida sobre como se aplicar adequadamente os efeitos da coisa julgada no tempo do modo mais harmônico possível considerando-se outras garantias individuais e a necessidade de manutenção de uma mínima estabilidade aos cofres estatais.
Dentre as questões afeitas a esse assunto, tem especial destaque a modulação dos efeitos temporais da decisão nas matérias tributárias, por ser adotada de maneira cada vez mais frequente pelo STF e por impactar uma imensa generalidade de contribuintes.
A controvérsia é riquíssima. Existem sólidos argumentos tanto para os defensores como para os detratores da modulação dos efeitos temporais da decisão. Mas a proposta deste estudo não é a de defender nenhuma dessas posições, e sim a de identificar a postura do STF quando provocado a modular suas decisões em causas tributárias.
→ O que é modulação dos efeitos da coisa julgada
De acordo com nossa tradição jurídica, uma norma inconstitucional não pode gerar qualquer efeito. Admitiu-se, assim, que as decisões declaratórias de inconstitucionalidade geram um duplo efeito no tempo:
➭efeitos retroativos (ex tunc), de forma que a declaração de inconstitucionalidade retroaja no tempo de modo a cessar a eficácia das relações jurídicas havidas com base na norma declarada inconstitucional;
➭efeitos prospectivos (ex nunc), de forma que a norma objeto da declaração de inconstitucionalidade não produza mais efeitos jurídicos futuramente.
Essa concepção, no entanto, foi severamente mitigada a partir da introdução, em nosso ordenamento jurídico, do instituto da modulação dos efeitos temporais da decisão, com o advento das Leis ns. 9.882/1999 e 9.868/1999.
Enquanto a primeira instituiu a modulação para o processo de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a segunda o fez para a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADCON), para resguardar “a segurança jurídica” e “excepcional interesse social”, de acordo com os seguintes enunciados normativos:
Lei n. 9.882/1999
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Lei n. 9.868/1999
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Anos mais tarde, o Código de Processo Civil de 2015, instituído pela Lei n. 13.105/2015, também passou autorizar a modulação, nas situações em que a nova decisão caracterizar alteração de jurisprudência dominante ou de precedente firmado em casos repetitivos, visando à preservação de “interesse social” e “segurança jurídica”, nos termos do art. 927, § 3º:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[…]
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
Com base nesses elementos, podemos definir o conceito de modulação dos efeitos temporais da decisão como a prerrogativa do STF, seja no âmbito concentrado como difuso de controle de constitucionalidade, de delimitar no tempo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, com a finalidade de mitigar as consequências negativas decorrentes dessa declaração de inconstitucionalidade para uma generalidade de pessoas, considerando o “interesse social” ou a “segurança jurídica” subjacente à causa em questão.
Para tanto, faz-se necessário quorum qualificado de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, o que se justifica pelo fato de a modulação ser tratada pelo legislador como medida excepcional.
Essa delimitação dos efeitos temporais da decisão, a propósito, pode ocorrer de diversas formas. Exemplificamos essa possibilidade com base na doutrina do Min. Luís Roberto Barroso, que esclarece poder o Tribunal:
(i) excluir do alcance da decisão categoria de pessoas potencialmente afetadas em excesso ou impedir a retroação de efeitos sobre determinado tipo de situação;
(ii) não atribuir efeito retroativo à decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado; ou, ainda,
(iii) estabelecer algum momento específico, no passado ou no futuro, como marco inicial para a produção dos efeitos da decisão.
→ A modulação dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária para o STF
Quanto maior o impacto de uma dada declaração de inconstitucionalidade à arrecadação de tributos, maior será a probabilidade de que os efeitos temporais dessa decisão venham a ser delimitados pelo STF, como forma de se permitir que o ente estatal envolvido na lide adapte-se financeiramente a essa nova realidade normativa. Definitivamente, não se aplica a essas relações o velho princípio jurídico “a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza”.
A primeira decisão em que foi adotada a modulação somente ocorreu em junho de 2007, nos autos do RE 353.657, em que o STF definiu não haver direito ao crédito de IPI na entrada de insumos sujeitos à alíquota zero.
Flávio Miranda Molinari, em sua dissertação de mestrado “Modulação Temporal de Efeitos em Matéria Tributária pelo STF”, elaborou um interessante estudo dos casos em que se discutia a constitucionalidade de normas tributárias em que a Corte Suprema veio a empregar o referido instituto. Com um corte temporal entre novembro de 1999 a abril de 2020, o jurista identificou 26 temas tributários apreciados pela Corte em que foi discutida a possibilidade de modulação, sendo que em 10 deles ela foi adotada, o que se traduz em um percentual de 34,5% de casos em que os efeitos de declaração de inconstitucionalidade foram modulados pelo STF.
Enquanto a média histórica de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, até abril de 2020, pode ser vista dentro de uma quadro de relativa normalidade, de 34,5%, o mesmo não pode ser dito em relação a períodos mais recentes. Ao pesquisarmos acórdãos do STF de 2021 com os parâmetros “tributário” e “modulação dos efeitos”, encontramos 13 casos em que restou apreciada essa questão. Pasme-se: em 11 desses casos o STF adotou a modulação, o que representa 84,61% das situações!
Para efeitos de registro, foram moduladas as decisões nos seguintes recursos/ações: ADI 1945; ADI 5659; ADI 5469; RE 1287019; RE 851108; RE 630137; RE 605552 ED-segundos; ADI 5481; RE 669196 ED; ADI 5576; RE 714139. Por outro lado, não foram moduladas decisões nos seguintes recursos/ações: ADI 5374; RE 970821 ED.
Não exageramos ao observarmos, então, que, se antes a modulação era medida excepcional, hoje ela é quase certa para os casos que envolvam matéria tributária.
Os motivos para essa guinada do STF em prol da modulação podem ser apenas especulados. Talvez isso tenha ocorrido por reconhecer o STF que os entes públicos perpassam por momento de maior fragilidade financeira, por estarem ainda se recuperando do momento de instabilidade ocasionado pela pandemia do COVID-19; talvez isso tenha ocorrido pela mudança no quadro dos ministros STF, o que deu força a um viés mais consequência lista às decisões.
→ Considerações finais
Ao verificarmos o histórico recente do STF com a modulação dos efeitos da decisão em matéria tributária, logo percebemos que a modulação dos efeitos da coisa julgada é uma tendência cada vez mais presente em nossa realidade jurídica.
O quadro chama a atenção para a necessidade de cautela e diligência do contribuinte com o gerenciamento dos seus tributos. Se a exigência fiscal é de constitucionalidade questionável, é sugerível que se adote uma postura proativa para não se incorrer no pagamento de tributos os quais futuramente o Supremo Tribunal Federal possa reconhecê-los como indevidos, mas não restituíveis.
A impugnação administrativa ao lançamento e a agilidade no ajuizamento de ações discutindo a exigência, com efeito, mostram-se medidas cada vez mais salutares para se mitigar o quadro de insegurança jurídica ocasionado pela postura da Corte Suprema com a modulação dos efeitos das suas decisões em matéria tributária.
→ Referências
PRADO-GARCIA, Plínio Gustavo. Considerações sobre a modulação dos efeitos de decisões judiciais. 2021. Artigo publicado no website Migalhas, íntegra.
SCAFF, Fernando Facury. A modulação das decisões do STF, as razões do Fisco e a irresponsabilidade fiscal. 2021. Artigo publicado no website Conjur, íntegra.
