A recuperação tributária pela via judicial é utilizada quando não há concordância entre fisco e contribuintes sobre a interpretação das normas tributárias.
O caminho é, de certa forma, padronizado: de um lado, o contribuinte entende que um conjunto de normas lhe dá direito à redução da carga tributária, bem como à devolução dos valores recolhidos a mais nos últimos cinco anos; do lado contrário, o fisco discorda da interpretação.
Seja para advogados ou para contribuintes, esse cenário não é novidade.
Não por acaso, as demandas tributárias estão entre os principais assuntos analisados pelas varas judiciais federais e estaduais, segundo o relatório Justiça em Números 2022, do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
É por isso que ter mais conhecimento sobre as possíveis ações judiciais tributárias à disposição do contribuinte, especialmente aquelas que dão acesso ao crédito tributário, pode facilitar, e muito, a tomada de decisão da empresa de recorrer à via judicial.
Como se inicia um processo judicial tributário?
Os processos que tratam de matéria tributária podem ser iniciados pelos entes federativos (fisco) ou pelo contribuinte.
Se ele for iniciado pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, o objetivo da ação será a cobrança de uma obrigação tributária não adimplida (ação de execução fiscal).
Nesse caso, o contribuinte receberá, via carta AR (Aviso de Recebimento), a citação para pagar ou apresentar defesa, na forma de embargos à execução.
Normalmente, no entanto, o contribuinte não é surpreendido pela cobrança, pois antes da judicialização da execução fiscal, ele é notificado administrativamente para pagar o débito ou apresentar defesa ao próprio órgão responsável pela cobrança.
Mas, há exceções: caso o crédito fazendário tenha origem em declaração do próprio contribuinte, ele não tem direito à discussão administrativa do lançamento, já que a jurisprudência entende que se tratam de débitos confessados pelo próprio devedor.
Já os processos judiciais que podem ser iniciados pelo contribuinte apresentam uma gama maior de objetivos, cada um deles com uma respectiva ação judicial tributária adequada para produzir o resultado pretendido.
É essencial destacar que, independente da medida judicial escolhida, será necessária a contratação de um advogado e a organização de provas quanto aos fatos relativos ao direito que será discutido, como é o caso de comprovantes de recolhimento de tributos, declarações fiscais, livros contábeis, contratos, entre outros.
É logo nesse primeiro momento de conferência das provas a serem juntadas à petição inicial que a escolha da ação adequada começa a mostrar sua importância, como veremos no próximo tópico.
Iniciado o processo pelo advogado do contribuinte, a menos que exista um pedido de apreciação imediata do pedido liminar pelo juízo, o próximo passo processual esperado é a citação do representante do ente responsável pela cobrança (União, Estado, Distrito Federal ou Município) para manifestação.
Quais são as ações judiciais tributárias?
Enquanto a ação judicial a ser proposta por iniciativa do fisco é a ação de execução fiscal, que visa à cobrança de obrigação tributária não adimplida pelo contribuinte, as possibilidades de ações à disposição do contribuinte são mais variadas e possuem objetivos bastante distintos.
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária
O objetivo dessa ação está voltado para o futuro: ela trata de estabelecer, por declaração judicial, que uma exigência tributária ou a forma pela qual ela ocorrerá não será imposta ao contribuinte.
Na prática, ela serve tanto para afastar por completo uma determinada exigência tributária, como para estabelecer condições mais favoráveis para o contribuinte, o que normalmente está relacionado com redução da carga tributária ou com condições mais benéficas para pagamento do débito.
Ação de Repetição de Indébito
A ação de repetição de indébito, por outro lado, é utilizada quando o contribuinte já realizou o pagamento do tributo que estava sendo cobrado pelo fisco. Nessa hipótese, o objetivo da ação é exclusivamente o de reconhecer o pagamento como indevido e reaver os valores recolhidos.
Além disso, é importante lembrar que, para casos de tributos cobrados de forma recorrente, é possível (e é uma prática comum) unir a ação de repetição de indébito com a ação declaratória. Essa prática é indicada porque, em uma única ação judicial, o juízo pode declarar as cobranças até então realizadas como indevidas, afastar futuras cobranças equivalentes e determinar a devolução de valores ao contribuinte.
Ação Anulatória de Débito Fiscal
Enquanto a ação declaratória, mencionada acima, tem como finalidade afastar uma futura cobrança, a ação anulatória é utilizada quando os valores já estão sendo cobrados pelo fisco. O objetivo do contribuinte, portanto, é o de afastar uma cobrança pontual que está sofrendo dos entes tributantes.
Mandado de Segurança
O mandado de segurança é uma ação de rito especial que pode ser utilizado para os três casos acima citados. Ao sofrer uma cobrança ilegal, o contribuinte pode utilizar esta via processual, mais ágil, por ter prioridade de análise. Além disso, em caso de indeferimento, o mandado de segurança não implica em riscos de condenação ao pagamento de honorários advocatícios à Fazenda Pública.
Da mesma forma, é possível optar pelo mandado de segurança para obter, além do afastamento da cobrança ilegal, a declaração do seu direito à compensação dos créditos tributários relativos aos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.
Em razão de não ocasionar risco de pagamento de honorários advocatícios, em caso de derrota com a ação, essa via processual é muito utilizada pelos contribuintes. No entanto, um requisito processual específico deve ser levado em consideração:
- O mandado de segurança só poderá ser utilizado quando todas as provas necessárias à comprovação do direito já estiverem aptas de serem juntadas logo na petição inicial, não sendo permitida a dilação probatória no curso do processo (prova pericial contábil, prova testemunhal, etc.).
A exceção à regra está na possibilidade de os documentos necessários à comprovação do direito estarem em poder da Administração Pública, cenário que levará à ordem judicial para que sejam juntados no próprio processo.
Ação de Consignação em Pagamento
Na hipótese de a fiscalização se recusar a receber um valor a ser recolhido, exigir condições ilegais para o recebimento ou o contribuinte ter dúvida de para quem deve ser recolhido um tributo, pode se utilizar da ação de consignação em pagamento.
Nesse caso, o contribuinte depositará o valor que entende devido em conta judicial para garantir sua situação de regularidade fiscal enquanto tramita o processo judicial.
Ação Anulatória – Negativa de Restituição
Existe, ainda, ação anulatória específica prevista no art. 169 do CTN (Código Tributário Nacional). Ela deve ser utilizada para anular decisão que negar a restituição de crédito tributário requerida na via administrativa, e pode ser proposta no prazo de dois anos.
Ação de Embargos à Execução Fiscal
Ao se deparar com uma ação de execução fiscal, o contribuinte poderá propor os embargos, em ação separada da execução fiscal, para apresentar sua defesa. Essa possibilidade, por regra, só é viável a partir da garantia da dívida, que acontece por depósito, fiança bancária ou penhora.
Isso acontece porque os embargos têm o efeito de suspender outros atos executivos que seriam realizados contra o contribuinte, como a penhora de valores em contas bancárias. O contribuinte, assim, terá 30 dias úteis a contar do depósito, da juntada da fiança bancária ou da intimação da penhora para apresentar a ação de embargos à execução.
Exceção de Pré-Executividade
Por fim, destacamos não uma ação judicial e sim mais um meio de defesa do contribuinte que enfrenta uma execução fiscal. A exceção de pré-executividade pode ser proposta como meio de defesa na própria ação de execução.
Apesar de não exigir garantia da dívida e não contar com prazo para sua apresentação, essa defesa processual só poderá tratar de provas pré-constituídas (assim como o mandado de segurança). Além disso, sua principal desvantagem é a de não implicar a suspensão de atos executivos.
Quais são as ações utilizadas para a recuperação de tributos?
Para a recuperação de tributos, as ações judiciais adequadas são:
- a ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com a ação de repetição de indébito;
- e o mandado de segurança.
Essas ações podem ser utilizadas para se obter a declaração, com efeitos voltados para o passado e futuro, da ilegalidade de uma cobrança, bem como a condenação da restituição de valores em favor do contribuinte.
No entanto, como já colocado, se a produção de provas for necessária ao longo do processo judicial, a única opção viável será a ação declaratória.
O ponto de atenção à ação declaratória, em relação ao mandado de segurança, está no risco de pagamento de honorários advocatícios em caso de indeferimento dos pedidos. A condenação pode variar, a critério do juiz da causa, de 10% a 20% sobre o valor do proveito econômico pretendido pelo contribuinte com a ação.
