Conhecida como “Tese do Século”, a discussão judicial entre contribuintes e PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional) sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, objeto do Tema 69 de Repercussão Geral RE n 574.706, ganhou um novo capítulo nos tempos recentes. Isso porque a PGFN tem ajuizado ações rescisórias em face dos contribuintes que propuseram ações, com esse objetivo, após 15.03.2017.
A data foi definida como limite pelo STF, em função da modulação dos efeitos da decisão, para a propositura de ações que visem a recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da lide. Para ações propostas após a data, a possibilidade de recuperação fica limitada a 16.03.2017 em diante.
Há, no entanto, diversas decisões transitadas em julgado que reconheceram o direito à restituição das contribuições sem levar em conta o marco temporal estabelecido pelo STF. O cenário levou a duas discussões:
- o cabimento de ação rescisória proposta pela Fazenda Nacional para reverter essas decisões; e
- os efeitos de eventual procedência da pretensão rescisória.
Neste artigo, abordamos os possíveis efeitos da procedência da pretensão rescisória em relação ao débito levado à compensação pelo contribuinte no processo administrativo de compensação (PER/COMP), aos seus acréscimos legais e aos honorários sucumbenciais da ação rescisória.
Qual é a fundamentação jurídica das ações rescisórias
O que a PGFN pretende obter nas ações rescisórias é:
- a rescisão da coisa julgada obtida pelos contribuintes; e
- a prolação de nova decisão, que ela estabeleça o período para a restituição dos valores de acordo com o marco temporal estabelecido pelo STF.
A modulação dos efeitos temporais da decisão foi realizada no julgamento de Embargos de Declaração da PGFN, em 13.05.2021, nos seguintes termos do voto da relatora Min. Carmen Lúcia:
[…] acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.
Assim, para os casos em que contribuintes ajuizaram suas ações após 15.03.2017 e obtiveram o reconhecimento do direito à compensação antes do julgamento dos Embargos, a PGFN tem alegado que a decisão judicial violou manifestamente norma jurídica, o que constitui hipótese de ação rescisória prevista no art. 966, V, do CPC.
Embora não seja objeto deste artigo a análise do cabimento da rescisória nessas circunstâncias, não se pode deixar de se observar que a questão gera controvérsias.
Na prática, não existe nenhum dispositivo do código processual que preveja cabimento de rescisória frente à coisa julgada formada em desacordo com uma posterior modulação dos efeitos de decisão proferida pelo STF.
Também pesa para a defesa do não cabimento da rescisória o entendimento do próprio STF, no julgamento Tema 136 de repercussão geral: “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
Os tribunais superiores, a propósito, ainda não tiveram a oportunidade de examinar o cabimento da rescisória nas específicas circunstâncias tratadas neste artigo, sendo prematuro tentar precisar qualquer prognóstico sobre o entendimento jurisprudencial que será estabelecido.
Qual é o efeito da procedência dos pedidos na ação rescisória
No caso de procedência dos pedidos constantes na ação rescisória tentada pela PGFN, dois fenômenos processuais devem ocorrer:
- a rescisão da coisa julgada obtida, como se a decisão a favor do contribuinte deixasse de existir para o mundo jurídico;
- a prolação de uma nova decisão, para substituir à rescindida, definindo a possibilidade de restituição apenas para os valores posteriores a 16.03.2017.
Nesse caso, por haver desconstituição da coisa julgada, deixará de existir a decisão que deu base para o pedido de PER/DCOMP apresentado pelo contribuinte e deve a Receita Federal rejeitar a homologação (confirmação) dos créditos relativos a períodos anteriores a 16.03.2017, de forma que os débitos que seriam compensados não serão extintos.
Por consequência, a Receita Federal deve cobrar os débitos indevidamente compensados, somados à multa de mora de até 20% (art. 61 da Lei n. 9.430/1996) e juros SELIC.
Além disso, deve aplicar multa de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação que não foi homologada, nos termos do art. 74, § 17, Lei 9.430/1996.
Importante se ressaltar que a constitucionalidade da multa prevista no art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996, nos casos de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal, é objeto de processo com Repercussão Geral no STF, no RE 796.939 e na ADI 4.905 (Tema 736). Defendem os contribuintes que a aplicação da multa é inconstitucional, por violar:
- o direito de petição aos poderes públicos;
- o direito ao contraditório e à ampla defesa;
- a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco; e
- a violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por ora, apenas o relator, ministro Edson Fachin, externou seu voto, para propor a seguinte tese:
É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.
Independentemente da discussão sobre a constitucionalidade da multa isolada de 50%, é possível se afastar a multa, caso a empresa retifique a declaração da compensação, na forma e nas condições estabelecidas entre os arts. 109 a 118 da IN SRF n. 2.055/2021, com a redução do crédito a compensar.
A exigência da multa de mora (20%) também é discutível judicialmente, já que os débitos deixaram de ser pagos por fato que não configura culpa da empresa, que estava respaldada em decisão judicial válida ao tempo da compensação.
Vale observar, nessa linha, a existência de previsão normativa que afasta multa de mora para o contribuinte que deixou de pagar o débito apoiado em decisão liminar (§ 2º do art. 63 da Lei 9.430/1996), e, por analogia, é também possível que o Judiciário reconheça a inaplicabilidade da multa de mora nessa situação.
Risco de condenação dos contribuintes em honorários sucumbenciais
É certo que uma das grandes preocupações dos contribuintes que são alvos de ações rescisórias, nesses casos, é a possível condenação aos honorários sucumbenciais, já que o “proveito econômico” da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuintes costuma ser bastante relevante para a empresa.
De fato, a condenação dos contribuintes em honorários sucumbenciais não seria razoável nessa situação, e implicaria em admitir que o contribuinte fosse penalizado por ter adotado uma conduta autorizada por ação judicial transitada em julgado.
Para avaliar essa questão, é interessante observar a jurisprudência dos Tribunais Regionais. Já é possível verificar, por exemplo, algumas ações rescisórias com sentenças proferidas pelo TRF4 e uma pelo TRF5. Em todos os casos julgados pelo TRF4, foi unanimidade entre os magistrados da Primeira Seção a concordância com a tese jurídica do fisco. Citamos uma delas abaixo:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706. TEMA 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. É cabível o manejo de ação rescisória, desde que observados os prazos legais, para adequar acórdão ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral. 2. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. Ação rescisória julgada procedente para adequar o acórdão deste Tribunal à modulação de efeitos em questão. (ARS 5046194-86.2021.4.04.0000)
Os Tribunais Federais, nas sentenças proferidas até agora, não estão condenando os contribuintes ao pagamento de honorários sucumbenciais, considerando, com base no princípio da causalidade, que eles não teriam dado causa à ação. Citamos:
Ônus sucumbenciais. Com base no princípio da causalidade, deixo de condenar a parte ré a suportar os ônus sucumbenciais. Note-se que a rescisão do julgado de origem se deu em função da alteração da compreensão da matéria pela jurisprudência. O contribuinte, por ocasião da propositura da demanda originária, estava escudado em precedentes até então consolidados sobre o tema que, inclusive, o fizeram vencedor da demanda. Não há como atribuir à empresa qualquer tipo de responsabilidade pela presente ação rescisória decorrente da modulação temporal determinada pelo STF com base em questões de segurança jurídica e não no mérito da causa. (TRF4 – ARS 5046194-86.2021.4.04.0000)
O TRF5, ao julgar a ARS 0808389-27.2021.4.05.0000, definiu que não caberia honorários por outros motivos, considerando o fato de a coisa julgada objeto da rescisória ter sido formada no âmbito de mandado de segurança, em que não há condenação da parte sucumbente em honorários.
Ainda assim, à exceção do TRF4, que já demonstra uma forte tendência de não condenação, ainda é cedo para se avaliar como as demais cortes regionais vão se posicionar nessa questão.
Considerações Finais
Os contribuintes, assim que citados para apresentarem contestação em ações rescisórias relativas à “Tese do Século”, têm uma sensível decisão para fazer: apresentar contestação ou reconhecer a procedência do pedido?
Como visto nesse artigo, existem prós e contras em ambas as alternativas, ao passo em que ainda são muitos os pontos em aberto na jurisprudência que são relevantes para essa decisão.
Certamente, porém, a decisão de contestar a rescisória implica em maiores riscos, em função dos encargos legais que aumentam o débito com o tempo e, além do mais, da possibilidade de aplicação da multa de 50% pela não homologação da compensação.
Vale a sugestão para os contribuintes que resolverem apresentar resistência às pretensões rescisórias, que na peça da contestação provoquem o Judiciário a afastar a aplicação da multa de mora e multa pela não homologação da compensação, considerando que o eventual inadimplemento tributário, em caso de procedência dos pedidos, não decorreu de qualquer conduta culposa do contribuinte.
