Com a publicação da Lei n. 14.789/2023 – que revogou as normas que previam a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no lucro real e da Contribuição para o PIS e COFINS do regime não-cumulativo – surgiram uma série de dúvidas relacionadas às teses tributárias que defendem a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo desses tributos .
Ainda assim, conforme detalharemos a seguir, o panorama jurisprudencial se mostra favorável aos contribuintes.
Relembre a controvérsia
- Com relação ao IRPJ e à CSLL, a discussão envolvendo a tributação dos créditos presumidos de ICMS foi debatida, em 2017, no julgamento do ERESP 1.517.492/PR, ocasião em que o STJ afastou a incidência sobre tais benefícios por entender que (i) tais incentivos não configuram receita; e (ii) se os créditos presumidos integrassem as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a União estaria tributando um benefício concedido pelos Estados, o que violaria o pacto federativo;
- Já com relação à contribuição ao PIS e COFINS – embora o STJ também já tenha se manifestado em igual sentido (REsp 1825503/SC) – a possibilidade ainda será julgada pelo STF, no âmbito do Tema 843. Ao Supremo caberá decidir sobre a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”;
- A discussão envolvendo os benefícios fiscais de ICMS rendeu inúmeros debates ao longo de 2023, que inclusive contou com o julgamento do Tema 1.182/STJ em abril, no qual a Corte analisou a possibilidade de exclusão dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, que não o crédito presumido – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;
- Na ocasião, os ministros firmaram o entendimento de que apenas podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ/CSLL com a observância dos requisitos previstos no art. 30 da Lei 12.973/2014. Ou seja, segundo o STJ, a exclusão está autorizada quando o incentivo for registrado em reservas próprias, que somente poderão ser utilizadas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, dispensada a comprovação de que os incentivos foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos;
- O vai e vem da discussão culminou na publicação da Lei n. 14.789/2023, que revogou o benefício fiscal contido no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, determinando a tributação dos demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS – excluído o crédito presumido.
Em que pese a insegurança que permeia a matéria, a análise dos nossos especialistas já apontou que a nova legislação não interfere nas ações que pleiteiam a exclusão dos dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, contribuição ao PIS e COFINS, uma vez que essas são fundamentadas no conceito de receita e na violação do pacto federativo.
Mas afinal, ainda vale a pena judicializar o tema?
Para aqueles contribuintes que ainda não discutiram o tema judicialmente, já se tem notícia uma série de decisões favoráveis que afastam a tributação dos créditos presumidos, algumas delas determinando expressamente a inaplicabilidade da Lei n. 14.789/2023. Confira o levantamento:
Processo n. 5038077-98.2023.4.03.6100
Juízo da 11ª Vara Cível Federal de São Paulo
Controvérsia: Incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS.
Fundamentos da decisão liminar: Precedentes do STJ, como o EREsp n. 1.517.492/PR, que afastam a incidência de IRPJ e CSLL, em razão da incompatibilidade do crédito presumido com o conceito de renda e lucro e ofensa ao pacto federativo.
Processo n. 5037507-15.2023.4.03.6100
Juízo da 21ª Vara Cível Federal de São Paulo
Controvérsia: Incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS.
Fundamentos da decisão liminar: Precedentes do STJ, como o EREsp n. 1.517.492/PR, que afastam a incidência de IRPJ e CSLL, em razão da incompatibilidade do crédito presumido com o conceito de renda e lucro e ofensa ao pacto federativo.
Nesse caso, inclusive, houve acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo contribuinte para constar expressamente na parte dispositiva da decisão, que a exclusão não depende da comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 16 da Lei n. 14.789/2023.
Processo n. 5132861-84.2023.4.02.5101
Juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro
Controvérsia: Incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS.
Fundamentos da sentença: Precedentes do STJ, como o EREsp n. 1.517.492/PR, que afastam a incidência de IRPJ e CSLL, em razão da incompatibilidade do crédito presumido com o conceito de renda e lucro e ofensa ao pacto federativo.
Nesse caso específico, para afastar a tributação, o Juízo destacou a inaplicabilidade da Lei n. 14.789/2023, diante dos fundamentos do EREsp n. 1.517.492/PR:
“Diferentemente de outros benefícios fiscais (Tema 1.182), em se tratando de crédito presumido de ICMS, em que pese a alteração legislativa, entendo que a situação do impetrante deve seguir inalterada, pois à época do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, o STJ entendeu que os requisitos legais então estabelecidos para que não fosse computado no lucro real e, portanto, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deviam ser aplicados para este tipo específico de benefício fiscal.
Isto porque, ao excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob o fundamento de violação do Pacto Federativo, tornou-se irrelevante a discussão a respeito do benefício fiscal como “subvenção para custeio”,”subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão”.
Processo n. 1001314-41.2024.4.01.3400
Juízo da 4ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal
Controvérsia: Incidência da contribuição ao PIS e COFINS sobre créditos presumidos de ICMS.
Fundamentos da decisão liminar: Precedentes dos Tribunais Superiores, como o AgRg no REsp 1247255/RS, que afastam a incidência de PIS e COFINS L, em razão da incompatibilidade do crédito presumido com o conceito de receita, base de cálculo das contribuições.
Processo n. 5012462-09.2023.4.03.6100
Juízo da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo
Controvérsia: Incidência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos e demais benefícios fiscais de ICMS.
Fundamentos da decisão liminar: Precedentes do STJ, como o EREsp n. 1.517.492/PR, que afastam a incidência de IRPJ e CSLL, em razão da incompatibilidade do crédito presumido com o conceito de renda e lucro e ofensa ao pacto federativo.
Essa é uma decisão excepcional (e de caráter precário), que contraria parcialmente as conclusões adotadas no julgamento do Tema 1.182/STJ, pois estende as definições do EREsp n. 1.517.492/PR aos demais benefícios fiscais de ICMS. É provável que ela seja revertida, por isso estaremos acompanhando.
Como utilizar essa informação?
As teses tributárias que discutem a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, e da contribuição ao PIS e COFINS já estão atualizadas na Biblioteca de Teses do Recuperar, o software tributário da Click Fiscal – com a inclusão de fundamento acerca da não interferência da Lei n. 14.489/2023 no pedido, uma vez que lastreado na incompatibilidade dos valores com a base de cálculo dos tributos federais e na ofensa ao pacto federativo.
👉 Clicando nos links abaixo e fazendo seu cadastro para um teste gratuito no Recuperar, você irá receber dois créditos gratuitos para download dos Kits das Teses – com todas as minutas e orientações necessárias para ajuizamento das ações:
- IRPJ e CSLL – Exclusão dos créditos presumidos de ICMS das suas bases de cálculo
- PIS e COFINS – Exclusão dos créditos presumidos de ICMS das suas bases de cálculo
Verifique se você possui clientes – ou potenciais clientes – que usufruem de créditos presumidos de ICMS, mas ainda não judicializaram a matéria, e aproveite o momento para apresentar ambas as oportunidades.
Considerando que o posicionamento atual do STJ é favorável para ambas as teses, bem como que o STF ainda não finalizou o julgamento do Tema 843, quanto antes as ações forem protocoladas, maiores são as chances de obtenção de decisões favoráveis.
Por fim, vale reiterar que, para aqueles contribuintes que já possuem ação ajuizada visando afastar a incidência dos tributos federais sobre os créditos presumidos, é necessário avaliar os efeitos futuros de eventual nova judicialização do tema.
